CONTRATOS MERCANTIS
(1ª PARTE)
INTRODUÇÃO
São os contratos que viabilizam as relações empresariais, porque é através deles que os mais variados tipos de negócio são documentados, nas mais diversas áreas em que as empresas se obrigam. Daí é fácil perceber a importância dos contratos mercantis para a sociedade moderna. Há alguns contratos que são mais frequentes no cotidiano dos negócios empresariais e de uso comum em todos os ramos de atuação, como os contratos de compra e venda mercantil, locação, seguro, sociedade, mútuo, factoring, leasing; outros são mais utilizados em razão do modelo de negócio ou ramo escolhido, como o de representação, de mandato mercantil, comissão, transferência de know how, franchising, locação em shopping centers etc., apenas para citar alguns.
Contratos são acordos de vontade nos quais as partes assumem compromissos e estabelecem direitos recíprocos. Muitas vezes, esses ajustes são verbais e, em outros casos, são escritos.
O que caracteriza um contrato como mercantil é o fato de que, ao menos, um dos sujeitos, senão todos, seja empresário, EIRELI ou sociedade empresária, ou seja, sujeitos de direito empresarial. Aos contratos mercantis se aplicam a teoria geral das obrigações e dos contratos, de natureza civil, sendo vários contratos disciplinados no Código Civil e vários outros em legislação especial.
Quando os ajustes são feitos entre sujeitos de direito empresarial, estamos diante de uma relação B2B (business to business), por isso, relação entre iguais e aplicamos a legislação citada acima. Quando, no entanto, o ajuste é feito entre um sujeito empresarial e um consumidor, existe relação B2C (business to consumer), isto é, relação entre um fornecedor e um destinatário final do produto ou serviço. Nesta relação, o CDC – Código de Defesa do Consumidor é a legislação aplicada, ainda que uma das partes tenha natureza empresarial ou, até, ambas. É que nas relações de consumo se pressupõe certa desvantagem ou fragilidade do consumidor frente ao fornecedor, que o direito chama de hipossuficiência, pois, em geral, o sujeito empresarial reúne mais condições de se defender em juízo, no caso de um conflito de consumo. Então, a lei – CDC – pode dar privilégios ao consumidor na defesa de seus interesses em juízo.
O mesmo vai acontecer se a relação tem natureza trabalhista: o empregado é considerado, juridicamente, a parte mais fraca da relação, hipossuficiente, perante o empregador. Às relações trabalhistas se aplica a CLT – Consolidação das Leis do Trabalho – que dá privilégios de defesa aos empregados, quando precisam ir ao Judiciário para defender ou reclamar algum interesse seu.
Nesses dois casos, a natureza empresarial do sujeito envolvido no ajuste cede a interesses especiais: do consumidor e do empregado, e, por isso, o empresário deverá sair das normas empresariais para reger-se pelas normas consumeristas e trabalhistas, respectivamente.
Outra exceção de aplicação das normas empresariais acontece quando o empresário se relaciona com o Poder Público. Dessa vez, não em razão da vulnerabilidade, mas, por causa da supremacia do interesse público sobre o particular. Nesses casos, o empresário deverá se ajustar às normas do direito administrativo, ainda que seja uma relação de compra e venda, por exemplo.
Quanto à forma, mencionamos que os contratos podem ser escritos ou verbais. O contrato é um ato jurídico e deve preencher os requisitos de validade do ato jurídico: agente capaz, objeto lícito, forma prescrita ou não proibida em lei e vontade livre. Por isso, se houver previsão na lei de uma forma especial para o contrato, ele deverá preencher tal requisito, sob pena de não ter efeitos jurídicos. Por exemplo: o contrato de sociedade deve ser escrito; por isso, não se reconhece o efeito esperado a um contrato verbal de sociedade (a não ser em uma excepcionalidade). Em alguns casos, existe previsão de conteúdo mínimo também. Porém, quando a lei não estabelecer uma forma, vale o contrato verbal ou, até, gestual. Como estamos nos referindo a ambiente de negócios empresariais, em geral, a recomendação é que, mesmo que a lei não exija, o ajuste seja feito por escrito, pois isso facilita enormemente a prova dos detalhes do que foi combinado entre as partes, caso seja necessário. A cultura empresarial informal do brasileiro muitas vezes não valoriza a documentação de ajustes e o empresário só percebe o equívoco desse procedimento quando o ajuste é descumprido e os prejuízos se concretizam em razão da deficiência em provar seu direito.
Costumamos dividir os contratos mercantis em nominados e inominados, de acordo com a existência ou não de lei que o regule. Dessa forma, são nominados todos os contratos que estão previstos e disciplinados em uma lei. Inominados serão os contratos que, preenchendo os requisitos de validade do ato jurídico, são criados para atender interesses peculiares das partes num tipo de negócio específico.
Nesse ponto é que se visualiza com muita clareza a característica da instrumentalidade do direito empresarial e seu método indutivo de construção. É que como estamos na seara do direito privado, já entendemos que “o que não é proibido é permitido”. Assim, em dada situação da vida prática, se um empresário tiver a ideia de um novo negócio ou modelo de negócio, poderá livremente desenvolver um contrato para documentá-lo, pois não haverá previsão legal específica, é claro. E a empresa não pode esperar que o legislador se esforce em disciplinar o que não existe e aguardar todos os trâmites de elaboração de uma lei para poder agir. O direito empresarial é também ágil, simples e dinâmico. O que, em geral, acontece é que, em aquela nova ideia se difundindo no meio empresarial, só então, o legislador passe a se ocupar dela e a discipline em lei. E isso aconteceu dessa forma com todos os contratos mercantis: uma situação prática abriu campo para o empresário a estabelecer um novo tipo de ajuste, outros empresários passaram a adotar a mesma prática e, depois que isso está difundido, o legislador o regula para conferir uniformidade à prática. Por isso afirmamos que essa é uma parte do direito de empresa em que a característica da instrumentalidade e o método indutivo ficam são mais visíveis.
De qualquer forma, o contrato mercantil, assim como qualquer contrato, estabelece um vínculo entre as partes. Isso se dá no momento em que as partes, livre e desimpedidamente, firmam, assinam o acordo, desde que não sejam exigidas outras formalidades para o aperfeiçoamento do contrato. Hoje também se fala em obrigações pré-contratuais e, mesmo, depois de encerrada a relação entre os contratantes, num feixe de obrigações determinado pelo que se convencionou chamar de boa-fé objetiva.
A extinção do contrato se dá, de maneira natural, com o seu cumprimento, ou seja, com cada parte satisfazendo a obrigação ou obrigações que foram previstas para si no ajuste. Porém, há outros motivos de extinção do contrato, como a descumprimento voluntário ou involuntário, por alguma das partes (resolução); o distrato, ou seja, novo ajuste de vontade pelo qual as partes decidem encerrar o vínculo ainda que não cumprido totalmente ou em caso de contratos feitos por prazo indeterminado (resilição) ou quando as exigências previstas para uma das partes se torna excessiva em relação a outra e o ajuste não pode ser mantido (rescisão). Na maioria dos casos, a resolução e a rescisão acabam sendo levadas ao Poder Judiciário.
Adiante, passaremos a algumas noções sobre alguns contratos mercantis mais comuns. Porém, como sinalizado, existem dezenas de contratos nominados e podem existir quantos contratos inominados quantas forem as necessidades e interesses das partes. Para citar alguns: cartão de crédito, alienação fiduciária em garantia, depósito, abertura de crédito, fiança, câmbio, desconto de títulos, mútuo, troca ou permuta, comissão, agência, distribuição, concessão comercial, transporte, locação, cessão de direito industrial, licença de uso de direito industrial, joint venture, transferência de tecnologia, comercialização e licenciamento de software, seguro (de pessoas e de danos, terrestre, marítimo e aeronáutico).
Aplicam-se aos contratos mercantis a disciplina geral das obrigações e dos contratos constantes do CC.
COMPRA E VENDA MERCANTIL
Esse é o contrato mercantil mais comum, porque independente do ramo de atuação, todos que produzem ou circulam bens o utilizam, seja vendendo para outras empresas e no atacado, como vendendo para o consumidor final, no varejo.
Na atualidade, não há uma regulação específica para o contrato mercantil de compra e venda, como já tivemos no passado. Hoje, usamos a disciplina dos arts. 481 a 532 do CC, que regula a compra e venda em geral.
A definição legal para a relação de compra e venda é aquela em que “um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”.
Portanto, é fácil perceber que o contrato cria obrigações recíprocas para as partes: para o vendedor, a de entregar o bem, livre e desembaraçado, apto à sua finalidade, e para o comprador, a obrigação de pagar o preço estabelecido para a coisa.
Eventual descumprimento de uma das partes exime o cumprimento da obrigação pela outra parte. Caso já tenha sido cumprida, o inadimplente – aquele que deixou de cumprir sua obrigação – estará sujeito à cobrança judicial e eventuais penalidades aplicáveis, além de eventual indenização por perdas e danos.
São elementos essenciais desse contrato o consentimento, a coisa e o preço. O consentimento diz respeito ao acordo de vontades livres, entre pessoas capazes. A coisa é o bem que se negocia, que deve ser lícito, determinado ou determinável e possível. O preço é de ser estabelecido de comum acordo entre as partes ou estabelecido por uma delas e aceito pela outra, em moeda corrente nacional.
Se nada estiver estipulado no contrato, as despesas de registro (escrituração), se existentes, ficam a cargo do comprador e as despesas de tradição (entrega), por conta do vendedor.
MANDATO MERCANTIL
Do mesmo modo que o contrato anterior, hoje, não temos mais uma regulação do mandato mercantil, sendo-lhe aplicáveis os dispositivos do CC, arts. 653 a 691, que disciplinam o mandato, genericamente.
O mandato é uma autorização de alguém para que outra pessoa aja em seu nome, obrigando ou estabelecendo direitos em nome do mandante, ou seja, a situação em que “alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses”, como diz o art. 653 do CC. No mandato mercantil, alguém se obriga a conduzir negócios em nome e por conta do mandante. É uma forma de determinado empresário permitir que seus prepostos e empregados possam agir em seu nome ou mesmo que terceiros possam concluir dado negócio específico, sem ter que ocupar-se pessoalmente de cada negócio feito.
A principal obrigação do mandatário – aquele que recebe os poderes – é a prática dos atos negociais, de acordo com as instruções do mandante e na medida dos poderes recebidos, respondendo pelos prejuízos que causar ou pelos atos que praticar que extrapolem os poderes recebidos. Quem recebe um mandato pode passá-lo adiante (substabelecer), caso o ajuste não proíba essa circunstância. Se o fizer, fora do combinado, responderá por eventuais prejuízos causados pela pessoa a quem substabeleceu ao mandante. Paralelamente a esta obrigação principal, está a obrigação de prestar contas, já que gere, administra e atua em nome e sob risco de outrem.
A principal obrigação do mandante é pagar a remuneração combinada e as despesas necessárias ao desempenho do mandatário, bem como eventuais prejuízos por ele sofridos no cumprimento do mandato. Cabe ao mandante cumprir todas as obrigações assumidas pelo mandatário em seu nome.
O contrato de mandato será extinto por revogação dos poderes conferidos pelo mandante, por renúncia do mandatário, por morte de uma das partes, por término do prazo ou pela conclusão do negócio específico.
(2ª PARTE)
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL
O representante comercial é um profissional autônomo ou a pessoa jurídica, que desempenha, nos termos da lei nº 4.886/1965, em caráter não eventual, por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. Portanto, o contrato de representação comercial é aquele em que, de um lado, temos uma empresa que pretende aumentar as oportunidades de comercialização de seus produtos ou serviços e, de outro, uma pessoa ou empresa que se dispõe a divulgar e obter pedidos de compra dos produtos ou serviços de outra pessoa ou empresa, agindo como intermediário entre a empresa vendedora e o comprador.
A representação comercial é muito difundida, pois é uma forma mais flexível para as partes de estabelecerem uma relação de trabalho, sem que se configure o vínculo empregatício. Para o representado, as vantagens estão em poder ampliar sua rede de negócios com grande otimização não só de custos, mas de operacionalidade. Para o representante, as vantagens estão na autonomia no cumprimento da função, já que não está subordinado ao representado, além de poder, conforme o caso, representar várias empresas ao mesmo tempo, potencializando seus ganhos.
Para o exercício da representação, é preciso que o representante, pessoa física ou jurídica, se registro no Conselho Regional dos Representantes Comerciais da unidade federativa de atuação, cuja finalidade é habilitar e fiscalizar a atividade dos representantes comerciais, nos termos da lei, caso contrário, estará praticando exercício ilegal da profissão. Aqueles que tenham impedimentos para o exercício da atividade empresarial não podem registrar-se como representantes comerciais.
O representante assume o compromisso de obter pedido de compra para o representado, ajudando-o a expandir os seus negócios e promovendo os seus produtos, seguindo as instruções e determinações do representado, informando-o e prestando contas de sua atividade. Por outro lado, o representado tem o dever de pagar a retribuição pactuada.
Deverão constar dos contratos de representação, no mínimo:
a) as condições e os requisitos gerais da representação;
b) a indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
c) o prazo certo ou indeterminado da representação;
d) a indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
e) a garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona;
f) a retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação;
g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
h) as obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
i) o exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
j) a indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos legais (art. 35).
É preciso registrar que o pagamento do representante dependente da efetiva realização do negócio intermediado, e do recebimento pelo representado dos valores respectivos. Isso significa que se o comprador não pagar os produtos adquiridos por intermédio do representante, este não terá direito a sua retribuição sobre a venda.
A cláusula de exclusividade de representação não se presume: deve ser expressa. No caso do contrato prever exclusividade de zona de representação ou quando este for omisso, o representante fará jus à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros.
Constituem motivos justos para rescisão do contrato de representação comercial, por parte do representado:
a) a desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
b) a prática de atos que importem em descrédito comercial do representado;
c) a falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;
d) a condenação definitiva por crime considerado infamante;
e) a força maior.
Pelo lado do representante, constituem motivos justos para rescisão do contrato:
a) redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato;
b) a quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
c) a fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo objetivo de impossibilitar-lhe o desempenho regular;
d) o não-pagamento de sua retribuição na época devida;
e) a força maior.
FRANQUIA (FRANCHISING)
A franquia se rege pela lei nº 8.955/1994, que a define como o sistema pelo qual uma empresa (franqueadora) cede a outra (franqueada) o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício. O contrato de franquia envolve, então, além do licenciamento da marca ou patente, um suporte operacional empresarial por parte do franqueador para o franqueado.
A empresa franqueadora tem o dever de fornecer uma circular de oferta contendo todas as informações necessárias e úteis, em linguagem acessível, para que o interessado tenha plena condição de avaliar o sistema e definir seu interesse ou não no contrato. Caso a franqueadora não cumpra esse dever satisfatoriamente poderá ter que devolver taxas e royalties (valores pagos a título de retribuição pelo uso da marca ou patente e demais direitos) já pagos pelo franqueado.
O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.
A vantagem para a empresa franqueadora é a expansão de sua marca, rede de atendimento e lucros sem investimentos e comprometimentos próprios. A vantagem para o franqueado é poder estabelecer-se com um negócio sem precisar proceder estudos de mercado e viabilidade e elaboração de estratégia comercial, gerencial e de marketing, pois todos esses aspectos lhe serão previamente fornecidos pela empresa franqueadora.
O franqueado deverá pagar uma taxa de adesão à franquia e um percentual sobre as vendas, além de retribuição pelo uso da marca e pela estrutura gerencial desenvolvida pelo franqueador e utilizada pelo franqueado. Além disso, deverá obedecer com exatidão aos termos do que foi pactuado entre as partes. Algumas franquias ainda preveem um mínimo de compras mensais, verbas para campanhas de propaganda e fixação da marca.
Existe uma associação no Brasil (Associação Brasileira de Franchising-ABF) que tem por finalidade fomentar o sistema de franquia empresarial e seus benefícios, além de contribuir para o aprimoramento das técnicas de atuação, entre outros objetivos, à qual podem filiar-se franqueados e franqueadores. A entidade mantém um Código de Ética, como instrumento de autorregulação do setor.
FATURIZAÇÃO (FACTORING)
A faturização ou fomento mercantil é a operação negocial de compra de direitos creditórios (títulos de crédito – duplicatas e cheques) resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, popularmente conhecida como a atividade de desconto de títulos. Uma empresa qualquer que venda seus produtos ou serviços a prazo, documentando-os por meio de títulos de crédito, vende os títulos (que são equiparados a bens móveis, como já vimos anteriormente) cujo vencimento deveria aguardar para o recebimento, a outra empresa, antecipando, assim, as respectivas quantias, o que constitui vantagem para a faturizada. A atividade de fomento mercantil tem o efeito de tornar vendas a prazo em vendas à vista, da perspectiva da empresa faturizada.
Outra vantagem para a empresa vendedora dos títulos é que ela não se responsabiliza pela eventual inadimplência do devedor, ou seja, ela não é garantidora dos pagamentos dos títulos transferidos. Eventuais prejuízos serão suportados pela empresa faturizadora.
A vantagem para essa empresa está em lucrar com a diferença entre o valor nominal dos títulos e o preço a menor pago por eles, devendo aguardar os vencimentos de cada título para a cobrança. É claro que, como o risco, nesse caso, fica para a faturizadora, ela tem o direito de recusar quaisquer títulos. Algumas vezes, o contrato entre as partes envolve só o gerenciamento e a cobrança dos títulos pela faturizadora por mandato da faturizada. Nesse caso, a empresa faturizada paga uma retribuição pela administração e cobrança à faturizadora, descontada dos valores recebidos a serem repassados para a contratante do serviço, e o eventual inadimplemento de títulos é ônus da faturizada e não da faturizadora. Várias operações decorrem do contrato de faturização: endosso ou cessão de crédito, desconto, compra e venda.
Esta atividade de fomento mercantil, como se vê, está intimamente ligada ao direito cambial e seus postulados. Na atualidade, ainda não existe legislação ou dispositivos normativos aplicáveis à factoring. Existe, porém, desde 1982, a Associação Nacional de Fomento Comercial – ANFAC, que congrega empresas faturizadoras e desenvolveu um contrato modelo de factoring, bem como um Regulamento Geral das Operações de Fomento Mercantil que deve ser observado por todas as empresas filiadas, contando com um Código de Ética e um Conselho de Ética e Disciplina, também com base na autorregulação.
ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)
O arrendamento mercantil é também, como os anteriores, um contrato complexo, pois compreende diversos tipos de relação: locação, promessa de venda e mandato, mas não é, como simplistamente algumas vezes é apresentado, um contrato de financiamento, embora tenha semelhança prática com o contrato de financiamento com garantia, a exemplo da alienação fiduciária.
Nos termos da lei nº 6.099/1974, é negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta. A peculiaridade desse negócio, que o torna parecido com o financiamento, é que o contrato deverá prever que, ao final do prazo contratual, o arrendatário poderá optar por adquirir a propriedade do bem, pagando um preço residual e a opção de compra, ao invés de renovar contrato ou devolver o bem ao arrendador.
O contrato de leasing deverá conter:
a) o prazo do contrato;
b) o valor de cada prestação;
c) a opção de compra ou renovação de contrato, como faculdade do arrendatário;
d) o preço para opção de compra ou critério para sua fixação, quando for estipulada esta cláusula.
Além da possibilidade de aquisição do bem ao final do prazo de arrendamento, a grande vantagem do leasing no Brasil se refere à tributação, pois, da parte da arrendatária, as prestações serão consideradas como despesas operacionais ou custo e, portanto, não são imobilização de capital, sobre o que incidira o imposto, e, da parte da arrendadora, a lei considera como custo as cotas de depreciação do preço de aquisição do bem arrendado, calculadas de acordo com a vida útil do bem, o que se abate do lucro, sobre o qual incide o imposto.