EMPRESARIAL - DIREITO EMPRESARIAL (TEXTO 1)

March 15, 2018

DIREITO EMPRESARIAL

(1ª PARTE)

 

 

            Nesse texto, procuramos contextualizar o direito empresarial antes de conceituá-lo. Depois, apresentamos o seu objeto, ou seja, do que ele se ocupa, finalizando com a abordagem de suas principais características.

            É importante para profissionais de todas as áreas conhecerem um pouco do direito, pois o direito está em todos os setores da vida humana: há regras para tudo. Ter noções básicas a respeito da operabilidade do direito capacita as pessoas a terem diálogos produtivos com profissionais da área, o que é muito comum acontecer no cotidiano ou vez ou outra em nossa vida. Para engenheiros, essa é uma situação comum, considerando-se o contato com os jurídicos das empresas, mas, também, o contato e cumprimento de exigências legais junto aos órgãos governamentais. É uma realidade da qual não se pode fugir.

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

            Nos tempos correntes, a humanidade atravessa um período de rápidas mudanças em todos os setores.

            O grande avanço tecnológico do século XX diversificou bens de consumo. O advento da televisão e o progresso dos demais meios de comunicação introduziram novos padrões de comportamento nos lares, bem como a inserção da informática e da internet no cotidiano das pessoas.

            O afã de consumir vem sendo atendido pelo aumento de opções na obtenção de crédito, facilitando o acesso a mercadorias e serviços. Organizações foram criadas e aperfeiçoadas com a finalidade de induzimento ao consumo. Os valores éticos e morais sofreram - além dos ajustes naturais – grande desgaste, determinado por parâmetros econômicos, alterando paradigmas tradicionais.

            Estados de Direito em grande número baseiam suas estruturas num sistema econômico. Desse modo, por aspirações que nascem do próprio povo, os interesses econômicos passam a ocupar lugar de destaque no cenário local e mundial, sendo fator determinante das ações cotidianas de milhões de pessoas em todo o planeta.

            Todas essas transformações influenciam o caráter ideológico do povo e provocam efeitos nos vários setores de atuação humana e, consequentemente, no sistema jurídico.

            No Brasil, a economia é movimentada pela iniciativa privada, que foi elevada a um dos fundamentos do Estado, no artigo 1º da Constituição da República, ao lado da soberania, da dignidade da pessoa humana, do trabalho e do pluralismo político. Exceto esse último, os fundamentos do Estado brasileiro apoiam-se, diretamente, no crescimento econômico significativo. Sem uma economia fortalecida, racional e estável, não há oportunidades de trabalho, não se pode manter um padrão mínimo de dignidade para todos e, ainda que formalmente não se possa apontar afronta à soberania, os destinos da pátria se vergam e, muitas vezes, se submetem a determinantes externas.

            É impensável atingir os objetivos constitucionais da República Brasileira, inseridos no artigo 3º da Constituição – construção de uma sociedade livre, justa e solidária; garantia de desenvolvimento nacional; erradicação da pobreza e da marginalização, reduzindo-se as desigualdades sociais e regionais e promoção do bem de todos – sem articulações e resultados econômicos positivos.

            A economia nacional é, como apontado, incrementada pela iniciativa privada. A exploração de atividade econômica pelo Estado é admitida, tão-somente, em caráter excepcional, em casos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, CR). Em todo caso, não se pode desconsiderar o aquecimento econômico gerado pelo Estado como empregador e executor de obras de infra-estrutura.   

            Desse modo, cabe ao governo, no papel de coordenador da vida nacional, baseado nas diretrizes ditadas pelo povo através da norma constitucional, incentivar e regular a atuação econômica privada, através de decisões macroeconômicas, que servem de indicativo ao setor privado em suas decisões microeconômicas.

É inegável, que na atualidade, em todo o mundo, o poder econômico influencia direta e, indiretamente, decisões políticas, que por sua vez, atuam sobre todos os demais setores.

A lei que vigora, igualmente, em quase todos os países do mundo é a de mercado.

O mercado pode ser definido como a demanda por determinado bem ou serviço, considerando-se o conjunto de atividades de compra e venda, em certa região, ou seja, a congregação de oferta e procura de determinado bem ou serviço ou dos bens e serviços em geral.

Neste contexto, a microeconomia ocupa-se do procedimento das empresas e indivíduos ou grupos de indivíduos, com questões como a formação de preços e o funcionamento do mercado de produtos singularmente considerados.

A macroeconomia, por outro turno, trata dos grandes agregados nacionais, grandezas referentes à economia como um todo, resultantes da soma de dados individuais, como, por exemplo, o Produto Nacional Bruto-PNB, estudando o conjunto da economia do país, através do nível geral de preços, da formação da renda nacional, as taxas de desemprego, a taxa de câmbio, o balanço comercial, entre outros.

Assim, os fatores da microeconomia são afetados pelas variantes da macroeconomia, pois esta serve de parâmetro para o governo estabelecer as políticas monetária, fiscal e cambial, os juros etc., com o objetivo de influenciar o nível da atividade econômica, para que se direcione às metas estabelecidas, na busca do equilíbrio. As decisões do nível macroeconômico – que hoje não podem ser pensadas apenas em nível doméstico - têm imensas repercussões no equilíbrio microeconômico do mercado.

Da mesma forma, o comportamento dos consumidores e das empresas - assim como os demais integrantes da microeconomia - também influencia as variáveis macroeconômicas, posto que estas são alimentadas por aquelas, numa espécie de simbiose.

Neste panorama, as iniciativas empreendedoras tornam-se significativamente importantes para a economia nacional. Ou seja, a empresa, – na busca do lucro, pressuposto de sua existência, acaba por agregar valores sociais: manutenção de postos de trabalho, oportunidade de incidência tributária, aprimoramento tecnológico, aquecimento econômico e social de seu entorno e facilitação de acesso a bens e serviços dirigidos à satisfação das necessidades humanas. Por tais motivos, construiu-se o princípio da preservação da empresa, que modernamente, influencia até o direito falimentar.

A atividade empresarial sempre envolve riscos que nem todos estão dispostos a correr e implica aptidões que nem todos se sentem motivados a desenvolver.

O principal risco é o insucesso da empresa, com o efeito de envolver o patrimônio pessoal daquele que empresaria ou, em melhor hipótese, a perda dos recursos investidos no negócio.

 As habilidades personificadas pelos titulares de empresa vão desde a percepção de oportunidades de lucro, passando pela eficiente reunião dos fatores de produção, indo até a iniciativa de estabelecer ordem nas práticas da execução da atividade.

Muitas vezes a exploração de uma atividade empresarial somente é possível com a união de pessoas em torno de um mesmo objetivo – o lucro -, para que somem capital, recursos e esforços. Isso se viabiliza através da constituição de uma sociedade empresária.

            Estatisticamente, o tipo societário mais utilizado é o da sociedade limitada, seguido, de longe, pela sociedade anônima, sendo que os demais tipos societários presentes em nosso ordenamento estão, praticamente, em desuso, como se verá. De acordo com os dados do DNRC, de um total de 4.324.871 sociedades empresárias constituídas no período compreendido entre 1995 e 2005, 4.300.257 o foram no tipo da sociedade limitada, 20.080 como sociedades anônimas e, apenas, 4.534 como sociedades de outros tipos - sociedade em nome coletivo, em comandita simples ou em comandita por ações (DEPARTAMENTO NACIONAL DO REGISTRO DO COMÉRCIO. Registro Mercantil. Estatísticas. Constituição de Empresas por Tipo Jurídico de 1985  a 2005. http://www.dnrc.gov.br/Estatisticas/caep0101.htm).

            É certo que o adequado tratamento jurídico das questões empresariais não tem o condão, de modo isolado, de alterar em profundidade o cenário econômico e social brasileiro. Existe uma conjunção de fatores que vem, por décadas, determinando a má distribuição de renda no país, a ausência de desenvolvimento econômico, a baixa competitividade das empresas nacionais, a miséria cultural e a decadência social.

 

 

CONCEITO

 

 

            Direito empresarial é o ramo do direito privado que se ocupa de regular o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

            Toda atividade empresarial pressupõe lucro, sem o quê, ela deixa de fazer sentido. O lucro, portanto, não é um pecado. Porém, para que o lucro mantenha sua legitimidade, o empresário deve buscá-lo de forma que sua empresa cumpra a função social da propriedade.

            Como a propriedade empresarial é organizada para gerar riquezas, em primeiro lugar, a empresa deve estar ativa. Propriedade empresarial estática não cumpre sua função social, pois, apenas quando a empresa funciona ela agrega valores sociais importantes para a sociedade contemporânea (postos de trabalho, tributação, avanço tecnológico, desenvolvimento para a comunidade e facilitação de acesso a bens e serviço – agregados sociais da empresa). Além disso, é preciso que o empresário ative sua empresa de maneira regular, respeitando todas as legislações que incidem sobre ela e os direitos dos públicos com quem se relaciona. A avaliação do cumprimento da função social da empresa se dá, como em relação aos demais tipos de propriedade, na medida em que a atividade é desenvolvida em nível de neutralidade ou positividade para a coletividade onde a empresa está instalada e onde mantém negócios.

 

 

(2ª PARTE)

 

 

OBJETO

 

 

            Com o progresso da sociedade, o leque de atividades desenvolvidas pelo homem em busca de seu sustento, para atender aos interesses do consumidor, abriu-se, tremendamente, e a legislação fixa o objeto do direito empresarial na empresa, ou seja, no conjunto dos atos organizados e encadeados, praticados pelo comerciante ou empresário, na atividade, como veremos a oportunamente.

O direito empresarial não se restringe apenas a regular a profissão de comerciante e os atos de comércio, ou a atividade comercial pura. Ele se ampliou, , para tratar de toda atividade empresarial, abrangendo também a indústria, os transportes, os seguros, os bancos, os serviços, o mercado mobiliário, os títulos de crédito, os contratos mercantis, o direito societário, o poder econômico, a locação empresarial, a propriedade industrial, as empresas em crise econômica

            Para fixar o objeto do moderno direito de empresa, tomamos por guia a própria legislação vigente, diferenciando a atividade empresarial da não-empresarial, pois existem ocupações, que embora também tenham fins econômicos, não possuem caráter empresarial e é necessário delimitá-las. Essa diferenciação não tem nada a ver com o porte da atividade, com fatores históricos, com o fato de o profissional ter ou não colaboradores, com a existência de uma organização,

             O artigo 966 do Código Civil conceitua o empresário como “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens e serviços.” Então, em regra, toda atividade econômica organizada que produza ou faça circular bens ou serviços detém o caráter jurídico de empresa. Mas, toda regra tem exceção. E as exceções estão no parágrafo único do artigo: “Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual (...)”.

            Assim, mesmo que a atividade seja econômica, organizada e produza ou circule bens ou serviços, se for de caráter intelectual, não será alcançada pelo direito de empresa. E o legislador especificou a que atividades intelectuais se referem a exceção: as de natureza científica, literária ou artística.

            Essas atividades não são consideradas empresariais porque os seus resultados, ainda que produzam bens ou prestem serviços, são fruto de um esforço criador, originário da própria mente do autor ou autores, ou seja, embora possam produzir ou circular bens ou serviços, o produto ou serviço decorre da atividade criadora que nasce das habilidades intelectuais pessoais daqueles que as exercem. Os resultados de tais atividades, ainda que muito próximos entre si, não serão idênticos, não são passíveis da massificação. Tais atividades, por suas peculiaridades, exigem de seus praticantes uma dedicação individualizada: o médico aos seus pacientes, o engenheiro aos seus projetos, o advogado aos seus processos, o músico às suas composições, o pintor aos seus quadros, o escritor às suas obras etc.

No entanto, o mesmo dispositivo faz uma ressalva, ao seu final: se a atividade intelectual for praticada como elemento de empresa, passará a ter caráter empresarial. E o que elemento de empresa significa? Vejamos.

            Os dirigentes da atividade empresarial buscam coordenar uma série de fatores e variáveis para obter o lucro. Para isso, lançam mão dos mais variados meios e expedientes. Por óbvio, o profissional intelectual tem o mesmo objetivo, o lucro, e se vale, igualmente, dos mais variados recursos, para captar, legitimamente, sua clientela. Quando os meios que utiliza estão circunscritos ao necessário para exercício de sua profissão intelectual, a característica da não-empresariabilidade está preservada.

            Porém, se o profissional intelectual adiciona meios facultativos ou não essenciais para a exploração de sua atividade, somando-lhe elementos excepcionais, torna a atividade elemento de empresa. Ou seja, enquanto mantém a atividade intelectual como foco principal e as variações como acessórias, não tem caráter empresarial. Mas, se, no afã de incrementar seus resultados econômicos, agrega tantos diferenciais não essenciais à prestação da atividade, de modo a tornar a própria atividade um elemento (ainda que importante) do conjunto das práticas oferecidas aos clientes, transforma sua atividade em empresarial.

Desse modo, desde que a atividade seja prestada de modo puro, sem se agregar a outras, ainda que conexas, não constitui elemento de empresa e está além das fronteiras do direito empresarial. A atividade intelectual só constitui elemento de empresa quando vem acompanhada daquilo que não seja inerente a ela.

Assim, para exercer a profissão intelectual, de natureza científica, de médico veterinário não é necessário que se mantenha uma farmácia de medicamentos destinados a animais, nem um salão de beleza com banho e tosa, nem um ambiente pet shop; o engenheiro civil pode exercer sua profissão intelectual sem, no entanto, precisar empreitar as obras que projeta; o médico cirurgião plástico não precisa oferecer em sua clínica, produtos de beleza ou serviços adicionais de estética; o escritor pode exercer sua profissão sem editar ou publicar obras de outros escritores; o pintor pode exercer sua profissão sem comercializar telas, pincéis, tintas; o advogado pode exercer sua profissão sem se dedicar à administração imobiliária e aí por diante.

A única atividade, no Brasil, que pode escolher como quer ser prestada, se empresarialmente ou não, é a atividade rural, porque existe ressalva legislativa no artigo 971 do Código Civil. Assim, o agropecuarista pode optar por desenvolver sua atividade como produtor rural (singularmente ou em sociedade) ou como empresa rural ou agroempresa. Sendo sua escolha atuar como empresa, deverá providenciar sua inscrição na Junta Comercial de seu Estado e se sujeitará a todas as formalidades e obrigações dos empresários. Por outro lado, poderá se beneficiar da recuperação de empresas, caso entre em grandes dificuldades econômicas.

Visto isso, podemos dizer que a atividade empresarial se caracteriza pela reunião de quatro fatores:

  • A habitualidade no exercício de negócio dedicado à produção ou circulação de bens ou serviços;

  • A natureza empresarial desse negócio;

  • O objetivo do lucro e

  • A organização ou estrutura organizacional da atividade.

Da caracterização da atividade empresarial decorrem as características peculiares do direito empresarial, por óbvio, já que aquela constitui, por essência, a fonte material do direito de empresa.

 

 

CARACTERÍSTICAS

 

 

Em razão das atividades que o direito empresarial regula, são suas características:

  • Dinamismo, para acompanhar as inovações do movimento das relações econômicas e dos progressos tecnológicos, considerando-se que seus atos são praticados com rapidez e em massa, não podendo ficar à mercê de avanços jurídicos para se concretizar, o que estimula sua continuada renovação;

  • Agilidade em sua formação e aplicação, o que se deve ao caráter instrumental desse direito, posto que as oportunidades empresariais não assimilam a demora na regulação ou concretização de suas relações jurídicas;

  • Instrumentalidade, pois o direito empresarial se presta a dar forma jurídica à realização de negócios e relações comerciais;

  • Internacionalismo, pois, conforme já registrado, sofre influências dos mercados e se realiza entre povos, adota institutos e convenções estrangeiras para não ver a economia nacional suplantada por outras, uniformizando seus padrões de realização, regras e institutos; na atualidade, acentua-se vigorosamente a tendência integradora da norma empresarial;

  • Onerosidade, pois o objeto do direito empresarial é a atividade cujo objetivo é o lucro;

  • Massificação, pois seus atos se realizam, potencialmente, em larga e ampla escala, em nível de mercado;

  • Simplicidade, tendo em vista que seus instrumentos buscam se concretizar sem excesso de formalismos;

  • Fragmentarismo, já que grande parte de sua matéria é disciplinada em leis esparsas e não num único diploma legal.

      

     

PRINCÍPIOS

 

 

            Além de estar sujeita aos princípios constitucionais, como todos os ramos do direito, o direito de empresa tem seus princípios: princípio da propriedade, do livre estabelecimento, da livre circulação dos fatores da produção, da mobilidade de pessoas e mercadorias, da livre concorrência, da boa-fé, da sanção dos comportamentos desleais, da aparência da publicidade do ato constitutivo, da observância de usos e costumes, da autonomia da vontade, da prevalência do contrato, da uniformização, da legitimidade do lucro.

            A titularidade de bens, ainda que poucos, é pressuposto do exercício da atividade empresarial. Mas, a propriedade, no direito empresarial, tem sentido diferente da propriedade civil, pois aqui, a propriedade tem caráter dinâmico, sendo é um meio, um instrumento de geração de riquezas e não uma finalidade estática em si mesma, para os seus detentores. Dessa maneira o patrimônio empresarial só tem razão de ser, ou seja, só cumpre sua função, inclusive social, estando ativa a empresa. Uma empresa paralisada não gera riquezas, não frutifica.

            O princípio do livre estabelecimento, um dos mais antigos do direito de empresa, sustenta que é lícito a todos, dentro de sua esfera de livre arbítrio, se estabelecer com qualquer tipo de negócio, o que deve ser incentivado e favorecido, devido aos agregados sociais da empresa. Há, no entanto, algumas atividades consideradas ilícitas, vedadas pelo ordenamento jurídico, como o comércio de drogas, p.e., com o que não é possível se estabelecer de maneira regular. Para outros tipos de atividade, a lei impõe limites, fazendo exigências peculiares, como no caso da fabricação de medicamentos, que devem ter seu registro no Ministério da Saúde, p.e. Para outras, a lei submete o arbítrio do particular à autorização do poder governamental, caso das atividades bancárias e financeiras, que carecem de permissão do Banco Central do Brasil para funcionarem. E é preciso, ainda, lembrar-se das implicações do direito administrativo, de modo mais específico o urbanístico, que pode vedar o estabelecimento de uma determinada empresa em um dado local ou região. 

            A livre circulação dos fatores da produção ou a mobilidade de pessoas e mercadorias também é fundamental para que a atividade aconteça. Dessa forma, não deve o Estado criar embaraços desnecessários (proibições, restrições, tributação ou custos) ao deslocamento de coisas ou pessoas para fins empresariais, dentro ou fora do território nacional.

            A livre concorrência é uma decorrência da liberdade de iniciativa. Muitos podem se estabelecer com o mesmo tipo de negócio, devendo, porém, agir com ética, boa-fé e lealdade com os concorrentes, abstendo-se de práticas que possam afetar-lhes negativamente a imagem e reputação, diminuindo-lhes, artificialmente, a clientela.

            O princípio da boa-fé reconhece que a credibilidade dos agentes é fundamental para o desenvolvimento dos negócios. Para que as regras sejam estabelecidas, quer na lei, quer nas relações entre os particulares, deve-se partir da boa-fé dos contratantes, ou seja, que as pessoas estão imbuídas de propósitos lícitos e equinânimes. Em razão do prestígio à boa-fé, surge o princípio da sanção dos comportamentos desleais. O esperado é que todos ajam dentro do princípio da boa-fé. No entanto, como forma de aperfeiçoar a boa-fé e induzir a ela nas práticas negociais, o direito empresarial condena condutas que fujam a esse compromisso. Desse modo, é perfeitamente assente e aceitável que aquele que tem práticas desleais de concorrência ou abusa do poder econômico, não só deve ter a prática neutralizada, como deve ser punido por isso. Esse princípio está na origem da criminalização de práticas desleais, como no caso das leis 8.884/94 (abuso do poder econômico), 9.279/96 (concorrência desleal), 9.609/98 (proteção ao software), 9.610/98 (direitos autorais), 9.613/98 (crimes de “lavagem” de bens), etc. 

            O princípio da aparência foi elaborado para dar validade a atos que obrigam a empresa praticados por pessoas que não detenham poderes legais de representação e obrigação, preservando os interesses do terceiro de boa-fé. A sociedade é obrigada a atender ao direito do terceiro e, ao depois, tem direito de regresso contra quem a tenha obrigado indevidamente. Esse princípio se alicerça no princípio da boa-fé, para dar segurança às relações empresariais.

O princípio da publicidade do ato constitutivo opõe-se, em certo sentido, ao princípio da aparência, aperfeiçoando-o. Pelo princípio da publicidade, o ato praticado por aquele que não detenha poderes contratuais ou estatutários para obrigar a sociedade é inválido perante ela, desde que o contrato social ou o estatuto tenham sido arquivados na Junta Comercial, sendo, portanto, de acesso público. A sociedade não é obrigada a cumprir a obrigação irregularmente constituída e o terceiro deve voltar-se diretamente contra quem praticou o ato em nome da sociedade. A análise para aplicação de ambos os princípios (da aparência ou da publicidade) é circunstancial e deve ser feita caso a caso. Se o terceiro conhecia ou deveria conhecer os termos do contrato social, vigora a teoria da publicidade. Do contrário, vale a teoria da aparência.

            O princípio da observância de usos e costumes está intimamente ligado à própria especialidade de direito de empresa, já que sua formação histórica é, em essência, baseada nos costumes, consuetudinária. Disto decorre que o direito empresarial ao estabelecer regras não deve se afastar do que costumeiramente se pratica, exceto para ceder ao princípio da legalidade.

            Os princípios da autonomia da vontade e da prevalência do contrato são os que melhor representam o interesse privado contido no direito empresarial. Eles somam no sentido de trazer previsibilidade para os negócios, o que contribui para a saúde do mercado e a fixação de preços.  É claro que ambos encontram limites no princípio da legalidade, mas representam a essência privatista do direito de empresa.

            Ainda com o objetivo de trazer segurança, credibilidade e facilitação das negociações e dos relacionamentos econômicos, surge o princípio da uniformização das normas comerciais, devido ao seu caráter internacionalista. Tal preceito tem acompanhado o direito empresarial desde o seu nascimento, porém, nunca experimentou tanto prestígio como com o surgimento do Direito Comunitário na Europa, que se iniciou, diga-se de passagem, com acordos e convenções internacionais em matéria comercial.

            Porém, todos os princípios do direito empresarial estão unidos por um único princípio, razão de ser da atividade econômica e, portanto, do próprio direito empresarial: o princípio da legitimidade do lucro. De fato, todos os esforços e recursos convergem para a obtenção do lucro, que é o resultado positivo da atividade empresarial. Se a expectativa do lucro for retirada da empresa, ela perde seu sentido, não havendo razão para sua manutenção.  A todo aquele que trabalha é reconhecida uma remuneração. O lucro é o salário do empresário, que também faz parte do gênero trabalhador. A sociedade permite que esse salário seja, pelo menos teoricamente, maior do que o nível de remuneração do trabalhador empregado tendo em vista que o empresário, ao esforço físico e intelectual no desempenho de sua atividade laboral soma o risco empresarial, sendo-lhe vedado transferi-lo a outros atores sociais, como seus empregados ou o consumidor.    Os riscos da atividade empresarial podem ser divididos em dois tipos: os decorrentes do exercício da atividade e os relativos ao comprometimento do patrimônio de seus titulares. Toda atividade empresarial é uma atividade de risco. Tanto isso é verdade, que todos os sistemas jurídicos do mundo têm algum tipo de regulação falimentar. Quando alguém pretende iniciar uma empresa, necessita de meios materiais mais ou menos vultosos, dependendo do ramo de atividade a ser desenvolvido e do porte do empreendimento. O risco está no insucesso da empresa e na perda do investimento, de toda ordem, feito.             A legitimidade do lucro está assentada no tripé formado por trabalho, risco e a boa-fé.

 

 

 

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