NFDEP - DIREITO EMPRESARIAL (TEXTO 6)

March 15, 2018

DIREITO EMPRESARIAL

 

INTRODUÇÃO

 

                Desde muito cedo na história humana, para suprir as necessidades de produtos que não conseguia obter por si mesmo, o homem praticou o comércio. Primeiramente, na forma de trocas, depois, usando algumas mercadorias ou produtos específicos como meio de pagamento e, finalmente, usando moeda.

                Na Idade Média, com a diversificação de produtos, os artesãos, assim como outros profissionais, se organizaram em corporações de ofício. Entre outras coisas, essas corporações passaram a se ocupar de julgar conflitos envolvendo os seus membros, de acordo com os usos e costumes da época. A aplicação reiterada de soluções foi virando norma entre eles. Daí decorre a formação do direito mercantil, depois chamado comercial e, hoje, empresarial, um direito especial porque aplicável apenas aos que eram mercadores, quando comparado ao direito civil, aplicável a todos.

                Com o Mercantilismo, as Revoluções Industriais e a difusão do capitalismo, a iniciativa privada foi ganhando cada vez mais relevância social. Atualmente, entre nós, ao lado do trabalho, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 3º, IV, CR). Pelas peculiaridades da atividade empresarial, o direito de empresa é um ramo bastante especializado e técnico, ocupando-se, tradicionalmente, da caracterização do empresário, das sociedades empresárias (direito societário), dos contratos mercantis, dos títulos de crédito (direito cambiário) e da falência e recuperação de empresas (direito falimentar).

 

CONCEITO

 

                Direito empresarial é o ramo do direito privado que se ocupa de regular o exercício profissional da atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

                Toda atividade empresarial pressupõe lucro, sem o quê, ela deixa de fazer sentido. O lucro, portanto, não é um pecado. Porém, para que o lucro mantenha sua legitimidade, o empresário deve buscá-lo de forma que sua empresa cumpra a função social da propriedade.

                Como a propriedade empresarial é organizada para gerar riquezas, em primeiro lugar, a empresa deve estar ativa. Propriedade empresarial estática não cumpre sua função social, pois, apenas quando a empresa funciona ela agrega valores sociais importantes para a sociedade contemporânea (postos de trabalho, tributação, avanço tecnológico, desenvolvimento para a comunidade e facilitação de acesso a bens e serviço – agregados sociais da empresa). Além disso, é preciso que o empresário ative sua empresa de maneira regular, respeitando todas as legislações que incidem sobre ela e os direitos dos públicos com quem se relaciona. A avaliação do cumprimento da função social da empresa se dá, como em relação aos demais tipos de propriedade, na medida em que a atividade é desenvolvida em nível de neutralidade ou positividade para a coletividade onde a empresa está instalada e onde mantém negócios.

 

PRINCÍPIOS

 

                Além de estar sujeita aos princípios constitucionais, como todos os ramos do direito, o direito de empresa tem seus princípios: princípio da propriedade, do livre estabelecimento, da livre circulação dos fatores da produção, da mobilidade de pessoas e mercadorias, da livre concorrência, da boa-fé, da sanção dos comportamentos desleais, da aparência da publicidade do ato constitutivo, da observância de usos e costumes, da autonomia da vontade, da prevalência do contrato, da uniformização, da legitimidade do lucro.

                A titularidade de bens, ainda que poucos, é pressuposto do exercício da atividade empresarial. Mas, a propriedade, no direito empresarial, tem sentido diferente da propriedade civil, pois aqui, a propriedade tem caráter dinâmico, sendo é um meio, um instrumento de geração de riquezas e não uma finalidade estática em si mesma, para os seus detentores. Dessa maneira o patrimônio empresarial só tem razão de ser, ou seja, só cumpre sua função, inclusive social, estando ativa a empresa. Uma empresa paralisada não gera riquezas, não frutifica.

                O princípio do livre estabelecimento, um dos mais antigos do direito de empresa, sustenta que é lícito a todos, dentro de sua esfera de livre arbítrio, se estabelecer com qualquer tipo de negócio, o que deve ser incentivado e favorecido, devido aos agregados sociais da empresa. Há, no entanto, algumas atividades consideradas ilícitas, vedadas pelo ordenamento jurídico, como o comércio de drogas, p.e., com o que não é possível se estabelecer de maneira regular. Para outros tipos de atividade, a lei impõe limites, fazendo exigências peculiares, como no caso da fabricação de medicamentos, que devem ter seu registro no Ministério da Saúde, p.e. Para outras, a lei submete o arbítrio do particular à autorização do poder governamental, caso das atividades bancárias e financeiras, que carecem de permissão do Banco Central do Brasil para funcionarem. E é preciso, ainda, lembrar-se das implicações do direito administrativo, de modo mais específico o urbanístico, que pode vedar o estabelecimento de uma determinada empresa em um dado local ou região. 

                A livre circulação dos fatores da produção ou a mobilidade de pessoas e mercadorias também é fundamental para que a atividade aconteça. Dessa forma, não deve o Estado criar embaraços desnecessários (proibições, restrições, tributação ou custos) ao deslocamento de coisas ou pessoas para fins empresariais, dentro ou fora do território nacional.

                A livre concorrência é uma decorrência da liberdade de iniciativa. Muitos podem se estabelecer com o mesmo tipo de negócio, devendo, porém, agir com ética, boa-fé e lealdade com os concorrentes, abstendo-se de práticas que possam afetar-lhes negativamente a imagem e reputação, diminuindo-lhes, artificialmente, a clientela.

                O princípio da boa-fé reconhece que a credibilidade dos agentes é fundamental para o desenvolvimento dos negócios. Para que as regras sejam estabelecidas, quer na lei, quer nas relações entre os particulares, deve-se partir da boa-fé dos contratantes, ou seja, que as pessoas estão imbuídas de propósitos lícitos e equinânimes. Em razão do prestígio à boa-fé, surge o princípio da sanção dos comportamentos desleais. O esperado é que todos ajam dentro do princípio da boa-fé. No entanto, como forma de aperfeiçoar a boa-fé e induzir a ela nas práticas negociais, o direito empresarial condena condutas que fujam a esse compromisso. Desse modo, é perfeitamente assente e aceitável que aquele que tem práticas desleais de concorrência ou abusa do poder econômico, não só deve ter a prática neutralizada, como deve ser punido por isso. Esse princípio está na origem da criminalização de práticas desleais, como no caso das leis 8.884/94 (abuso do poder econômico), 9.279/96 (concorrência desleal), 9.609/98 (proteção ao software), 9.610/98 (direitos autorais), 9.613/98 (crimes de “lavagem” de bens), etc. 

                O princípio da aparência foi elaborado para dar validade a atos que obrigam a empresa praticados por pessoas que não detenham poderes legais de representação e obrigação, preservando os interesses do terceiro de boa-fé. A sociedade é obrigada a atender ao direito do terceiro e, ao depois, tem direito de regresso contra quem a tenha obrigado indevidamente. Esse princípio se alicerça no princípio da boa-fé, para dar segurança às relações empresariais.

O princípio da publicidade do ato constitutivo opõe-se, em certo sentido, ao princípio da aparência, aperfeiçoando-o. Pelo princípio da publicidade, o ato praticado por aquele que não detenha poderes contratuais ou estatutários para obrigar a sociedade é inválido perante ela, desde que o contrato social ou o estatuto tenham sido arquivados na Junta Comercial, sendo, portanto, de acesso público. A sociedade não é obrigada a cumprir a obrigação irregularmente constituída e o terceiro deve voltar-se diretamente contra quem praticou o ato em nome da sociedade. A análise para aplicação de ambos os princípios (da aparência ou da publicidade) é circunstancial e deve ser feita caso a caso. Se o terceiro conhecia ou deveria conhecer os termos do contrato social, vigora a teoria da publicidade. Do contrário, vale a teoria da aparência.

                O princípio da observância de usos e costumes está intimamente ligado à própria especialidade de direito de empresa, já que sua formação histórica é, em essência, baseada nos costumes, consuetudinária. Disto decorre que o direito empresarial ao estabelecer regras não deve se afastar do que costumeiramente se pratica, exceto para ceder ao princípio da legalidade.

                Os princípios da autonomia da vontade e da prevalência do contrato são os que melhor representam o interesse privado contido no direito empresarial. Eles somam no sentido de trazer previsibilidade para os negócios, o que contribui para a saúde do mercado e a fixação de preços.  É claro que ambos encontram limites no princípio da legalidade, mas representam a essência privatista do direito de empresa.

                Ainda com o objetivo de trazer segurança, credibilidade e facilitação das negociações e dos relacionamentos econômicos, surge o princípio da uniformização das normas comerciais, devido ao seu caráter internacionalista. Tal preceito tem acompanhado o direito empresarial desde o seu nascimento, porém, nunca experimentou tanto prestígio como com o surgimento do Direito Comunitário na Europa, que se iniciou, diga-se de passagem, com acordos e convenções internacionais em matéria comercial.

                Porém, todos os princípios do direito empresarial estão unidos por um único princípio, razão de ser da atividade econômica e, portanto, do próprio direito empresarial: o princípio da legitimidade do lucro. De fato, todos os esforços e recursos convergem para a obtenção do lucro, que é o resultado positivo da atividade empresarial. Se a expectativa do lucro for retirada da empresa, ela perde seu sentido, não havendo razão para sua manutenção.  A todo aquele que trabalha é reconhecida uma remuneração. O lucro é o salário do empresário, que também faz parte do gênero trabalhador. A sociedade permite que esse salário seja, pelo menos teoricamente, maior do que o nível de remuneração do trabalhador empregado tendo em vista que o empresário, ao esforço físico e intelectual no desempenho de sua atividade laboral soma o risco empresarial, sendo-lhe vedado transferi-lo a outros atores sociais, como seus empregados ou o consumidor.            Os riscos da atividade empresarial podem ser divididos em dois tipos: os decorrentes do exercício da atividade e os relativos ao comprometimento do patrimônio de seus titulares. Toda atividade empresarial é uma atividade de risco. Tanto isso é verdade, que todos os sistemas jurídicos do mundo têm algum tipo de regulação falimentar. Quando alguém pretende iniciar uma empresa, necessita de meios materiais mais ou menos vultosos, dependendo do ramo de atividade a ser desenvolvido e do porte do empreendimento. O risco está no insucesso da empresa e na perda do investimento, de toda ordem, feito.     A legitimidade do lucro está assentada no tripé formado por trabalho, risco e a boa-fé.

 

EMPRESA E SUSTENTABILIDADE

 

                Conceituamos empresa, atualmente, do ponto de vista jurídico, como a atividade profissional e organizada de produção ou circulação de bens e serviços.       

                De imediato, se percebe o quanto as sociedades contemporâneas – sociedades de consumo! - são dependentes da atividade empresarial. Também é perceptível que algumas vezes, a atividade empresarial pode ocasionar o surgimento de grandes grupos econômicos, fortalecidos no poder econômico, o que, em geral, causa distorções nas coletividades e, até, países.

                O modo de vida da maioria das sociedades contemporâneas se organiza em torno da atividade empresarial.

                Vimos que, no Brasil, a propriedade empresarial deve cumprir uma função social. Dentre os fatores que devem ser preocupação para a empresa no cumprimento de sua função social, está a questão ambiental, em razão da enorme pressão que os negócios fazem no meio ambiente. Por outro lado, sabe-se que a ausência de oportunidades de negócios também pode contribuir com essa pressão ambiental, estando já estabelecida não só a relação entre degradação e poder econômico, mas, também, degradação e pobreza.

                Os riscos ambientais ocasionados pelos seres humanos são uma das maiores preocupações mundiais da atualidade e estão por toda parte. Por isso se diz que o direito ambiental é um metadireito.

                Assim, as empresas e os profissionais devem se adequar a essa nova realidade e exercer suas atividades de forma que ela não represente risco ao ambiente, mantendo-se no nível de impactos neutros ou positivos. Essa é a medida. A atividade econômica continua sendo bem-vinda, desde que se adeque aos valores ambientais, dados os limites de ordem física da natureza, que o homem não tem poder para alterar.

                A sustentabilidade tem sido muito distorcida pelo poder econômico, no mundo todo. Maior prova disso é que os indicadores de degradação não se estabilizaram ou diminuíram, embora toda empresa de médio e grande porte mantenha em seus códigos de conduta, posturas ou valores a sustentabilidade. A questão ambiental tem sido tratada de maneira apenas formal, na maioria dos casos, tanto pela iniciativa privada, como marketing vazio, como pelos governos, fiscalizadores que se contentam com comprovações meramente documentais, como mera formalidade.

                A ideia de sustentabilidade ou desenvolvimento sustentável tem origem no relatório Nosso Futuro Comum elaborado pela Comissão Mundial de Meio Ambiente da Organização das Nações Unidas (ONU), cujo trabalho durou de 1984 a 1987, referindo-se à sustentabilidade ambiental. Portanto, essa é a fonte apropriada a ser consultada. Segundo o relatório, sustentabilidade é “o desenvolvimento que satisfaz as necessidades presentes, sem comprometer a capacidade das gerações futuras de suprir suas próprias necessidades”, apontando os riscos do uso excessivo dos recursos naturais sem considerar a capacidade de suporte dos ecossistemas.

                A partir do momento que grande parte dos riscos da pressão da atividade negocial e governos é conhecida, outro padrão de relação com o meio ambiente deve ser estabelecido, de modo a permitir que as gerações futuras possam sobreviver com dignidade.

                Dessa forma, a questão dos impactos ambientais de toda a cadeia produtiva e descarte de produtos e serviços deve ser uma preocupação prévia e constante de toda empresa e as pesquisas técnico-científicas devem buscar inovar em tecnologias verdes. Esses serão os negócios e os profissionais que sobreviverão.

 

MODELOS JURÍDICOS

 

                Para que se possa exercer a empresa, a legislação põe à disposição das pessoas três modelos jurídicos distintos: o empresário individual, a empresa individual de responsabilidade limitada e a sociedade empresária, com dois tipos principais.

                O modelo do empresário individual é destinado à pessoa maior de dezoito anos, ou emancipada, que deseja exercer empresa sem sócios. A desvantagem desse modelo é que, diferente dos demais, ele não permite uma separação de bens pessoais e empresariais, não pode limitar a responsabilidade. Desse modo, todo o patrimônio pessoal do empresário responde por dívidas da empresa e vice-versa.

                A empresa individual de responsabilidade limitada – EIRELI – também é destinada a pessoas maiores que desejem explorar a empresa sem sócios. A diferença entre esse modelo e o anterior é que ele permite a separação de patrimônios e as dívidas da empresa são suportadas apenas pelos bens da empresa, deixando a salvo o patrimônio pessoal do titular da empresa. A desvantagem é que é necessário um investimento inicial de cem salários mínimos, hoje, R$88.000,00.

                O terceiro modelo se destina àqueles que desejem fazer uma exploração coletiva da atividade empresarial, ou seja, com dois ou mais sócios. Os dois tipos societários mais utilizados na atualidade são a sociedade limitada e a sociedade anônima. Em ambos os tipos societários, o patrimônio pessoal dos sócios não responde por dívidas da sociedade, exceto em casos excepcionais, de fraude e abuso.

                Dever básico de todos aqueles que desejam exercer empresa no Brasil é, antes de iniciar as atividades, registrar-se na Junta Comercial, para dar publicidade aos termos em que  se obriga. Além disso, as empresas devem manter contabilidade, feita por contadores, e tirar balanço de resultado e de patrimônio, anualmente. É importante, também, salientar que as empresas têm obrigações trabalhistas, tributárias, com os concorrentes, com os consumidores, com a comunidade e com o meio ambiente, como mencionado.

                Por outro lado, a legislação confere ao empresário regular a proteção do seu estabelecimento empresarial e seus elementos, como o nome empresarial, as marcas, as invenções, o ponto etc.

 

TÍTULOS DE CRÉDITO

 

                Grande parte dos negócios, na atualidade, se faz por meio de concessão de crédito, por empréstimos, financiamentos ou parcelamentos de pagamentos.

                Para que a operação de crédito seja documentada de modo fácil, rápido, barato e eficiente, foi desenvolvida toda uma técnica relativa aos títulos de crédito, documentos que se destinam a constituir crédito literal e autônomo em relação à obrigação que o origina.

                Assim, por exemplo, se alguém efetua um negócio de compra e venda de um veículo e paga por meio de cheque, o título vale pelo que está nele escrito, exatamente, e se desvincula do negócio de compra e venda, podendo ser repassado a outras pessoas – circulação. Um defeito no negócio de compra e venda não atinge o cheque e um defeito no cheque pode não atingir o negócio de compra e venda. É preciso atenção ao usar títulos de crédito, pois, uma vez assinado, dificilmente, poderá ser invalidade, ainda que o negócio que lhe tenha dado causa seja considerado inválido.

                Os títulos de crédito mais comuns são: Letra de câmbio, Nota promissória, Cheque, Duplicata e várias Cédulas de Crédito (rural, comercial, industrial, à exportação). 

                A grande vantagem do título de crédito em relação a outros documentos que representam crédito está na rapidez em três momentos importantes: na criação, na circulação e na cobrança, pois os títulos de crédito têm executividade, o que permite que sua cobrança judicial possa ser feita sem processo de conhecimento, partindo direto para a execução.  Por isso, os títulos de crédito são de extrema importância para todos aqueles que exercem empresa em todos os lugares do mundo.

 

FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO

 

                De todos os negócios que se iniciam, é natural que uma parcela não tenha sucesso. Quando a empresa tem mais dívidas do que patrimônio, está em estado de falência. Quando, embora tenha patrimônio, não tem liquidez para efetuar pagamentos, deve promover sua Recuperação Judicial ou Extrajudicial.

                Nas situações citadas acima, tais situações ocorrem na fluência da operação da empresa, o que faz com que tenha vários credores. Por isso, é necessário se estabelecer critérios para o pagamento dos credores, em razão do tipo de dívida. Os procedimentos falimentares existem para trazer segurança e previsibilidade ao mercado.

                Quando é decretada a falência da empresa, sua atividade se encerra de imediato e todos os seus bens ficam vinculados ao processo para pagamento dos credores. Os credores, por sua vez, devem manifestar no processo seu interesse de receber o que lhe é devido. Assim, até que todos os credores sejam pagos ou que os bens se esgotem, mantém-se a falência e o titular da empresa fica impedido de exercer o comércio. A iniciativa da falência cabe ao próprio titular do negócio (autofalência) ou aos credores.

                O crédito mais privilegiado na falência é o trabalhista (até 150 salários mínimos), seguido do crédito garantido por hipoteca ou penhor, do crédito fiscal, dos créditos com privilégios legais, dos créditos comuns (quirografários), das multas e, por fim, dos próprios donos da empresa.

                A recuperação de empresa, por sua vez, é usada para empresas que não têm liquidez. A iniciativa da recuperação é sempre do titular, que deve ir ao judiciário comunicar a sua situação e propor um plano de recuperação. Os credores devem tomar parte no processo e poderão se manifestar sobre a proposta da empresa. A atividade da empresa continua, com os próprios titulares, que só podem ser afastados da empresa em situações excepcionais. O deferimento da recuperação judicial submete todos os credores da empresa.

                Se a maioria das dívidas da empresa for com credores sem nenhum tipo de privilégio (comum, quirografário), o interessado por propor um parcelamento de, no máximo, 36 vezes.

                A recuperação também pode ser negociada diretamente com os credores, todos eles ou alguns, do que deve ser redigido um documento estabelecendo quais são as dívidas a que se refere e os termos da negociação, devendo ser assinado pelo representante da empresa e os credores. Esse documento pode ter que ser levado à homologação do judiciário, caso a adesão dos credores não seja alta.  

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