DIREITO FALIMENTAR

(1ª PARTE)

INTRODUÇÃO

Como exposto na parte do direito cambial, o crédito ocupa posição importante no modo de vida da sociedade atual. Por isso, a pontualidade no pagamento das obrigações empresariais é um indicador da regularidade e estabilidade econômica das empresas. O não pagamento no vencimento de dívidas, ao contrário, pode ter efeitos nocivos ao mercado, podendo desencadear um efeito dominó de descumprimento de obrigações.

Quando a impontualidade atinge proporções maiores, envolvendo credores diversos, evidenciando, talvez, um estado de insolvência, legitima-se a ação concursal em que vários credores vão concorrer ao patrimônio do devedor, se ficar evidenciada a sua incapacidade de pagamento de todas as obrigações assumidas. Em situações como essa, caracteriza-se a ruína, o fracasso, o insucesso do empresário, sujeitando-o aos efeitos da eventual declaração de sua falência.

É normal que certo índice de empresas não atinja o sucesso empresarial, por isso, todos os países têm uma legislação falimentar. O insucesso empresarial no Brasil é fruto de uma série de fatores, mais de ordem pessoal dos empreendedores, do que da conjuntura econômica, como o planejamento deficiente, inexperiência, julgamentos ineficientes, falta de capacitação gerencial e administrativa, por exemplo. Estudo do SEBRAE confirma nosso sentir a esse respeito. (SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Sobrevivência das empresas no Brasil. Brasília: SEBRAE, 2016, p. 75.)

Um sistema falimentar eficiente e ágil colabora com a economia do país, pela segurança que traz aos eventuais credores do empresário. Por isso que a tendência mundial é a movimentação no sentido de ampliar os poderes de tal sistema para privilegiar a recuperação da empresa e não, apenas, a promover sua liquidação.

O direito falimentar, hoje, é mais o direito da crise econômica da empresa ou o direito da empresa em crise, como já apontava Jorge Lobo , “por isso, as leis, promulgadas nos últimos anos, para disciplinar o fenômeno da crise da empresa, preocupam-se mais com o valor da empresa em funcionamento do que com o direito dos credores (...)” (LOBO, Jorge. Direito Concursal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 7-8.).

Essa inclinação se iniciou nos Estados Unidos da América, após a Segunda Guerra Mundial (Banckrruptcy Reform Act, 1979).

No Brasil, a lei que disciplina os processos de falência e recuperação de empresas é a lei nº 11.101/2005.

O INSUCESSO EMPRESARIAL

Todo aquele que se estabelece profissionalmente tem por objetivo conseguir não só o seu sustento, mas, com o aperfeiçoamento, a experiência e o tempo, ver crescer sua iniciativa. O empresário, seja individual ou coletivo, tem sempre o lucro como meta, de tal forma que seu empreendimento se perpetue, atingindo o sucesso econômico, o bom êxito.

A cultura do sucesso na sociedade contemporânea se volta de maneira quase exclusiva ao sucesso econômico-financeiro. Outros tipos de sucesso passam praticamente despercebidos. As raízes disso estão na sociedade de consumo que somos: nosso valor social é medido pelo quanto podemos consumir. A sociedade atual valoriza mais o poder de consumo da pessoa do que seu poder de ser ou agir.

Contudo, o sucesso para a atividade empresarial tem também outra dimensão: é o sucesso da iniciativa que justifica sua manutenção que, portanto, atende ao interesse individual do empresário e o interesse coletivo da sociedade.

Uma ação empreendedora bem sucedida é a que dá lucro suficiente para remunerar seus titulares, manter a empresa e atender às necessidades de reinvestimento. Quando isso acontece, estão garantidos os benefícios pessoais dos titulares, o interesse dos credores, da economia de mercado e da sociedade – pelo menos, teoricamente.

Desse modo, a empresa que apresenta resultados negativos, prejuízos, não só não se sustenta como não atende aos interesses coletivos e sociais que justificam sua preservação.

Lidar com o insucesso é uma das situações mais difíceis que o ser humano enfrenta, a começar, do nível psicológico-emocional. Nunca é agradável, mesmo que não seja conosco. A ruína, dessa forma, paira como uma visão terrível e apavorante na mente das pessoas. Para o empresário, então, o insucesso vem em dobro: no campo afetivo e econômico, sujeitando, invariavelmente, todos aqueles que dele dependiam, como sua família e empregados.

Muitos brasileiros são empurrados para o exercício empresarial em face da pouca qualificação profissional, falta de experiência, conhecimentos ou por não se adequarem, de alguma forma, aos requisitos do mercado de trabalho. Não é de surpreender que o índice de mortalidade empresarial seja tão alto no país. Segundo pesquisa do SEBRAE – Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas disponível sobre o assunto, datando do primeiro semestre de 2005: 49,9% das empresas encerraram as atividades com até dois anos de existência; 56,4% com até três anos e 59,9% com até quatro anos (SEBRAE. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas. Boletim Estatístico de Micro e Pequenas Empresas. Observatório SEBRAE. 1º Semestre de 2005. Disponível em: http://201.2.114.147/bds/BDS.nsf/03DE0485DB219CDE0325701B004CBD01/$File/NT000A8E66.pdf. Acesso em: 07.abr.2009. p. 76).

As causas para o insucesso empresarial são as mais diversas, como mencionamos acima, sendo que a maioria delas pode ser imputada aos próprios dirigentes do negócio e algumas outras se precipitam sobre a empresa mesmo que se proceda com cautela e prudência. Os próprios empresários costumam apontar como causas frequentes do insucesso fatores como falta de capital de giro, escassez de clientes, elevada carga tributária, recessão econômica, inadimplência de seus devedores, concorrência, problemas financeiros, dificuldade na obtenção de crédito, impropriedades do ponto, mão-de-obra desqualificada, instalações inadequadas, falta de conhecimentos gerenciais, entre outros.

Percebe-se que muitos deles se devem ao despreparo dos empreendedores.

Jorge Lobo divide as causas do insucesso empresarial em internas, externas e acidentais. Assim, seriam exemplos de causas internas: sucessão de controle ou administração, desentendimento entre sócios, capital insuficiente, avaliação incorreta das possibilidades de mercado, desfalques, operações de alto risco, falta de profissionalização da administração e mão-de-obra qualificada, baixa produtividade, excesso de imobilização e estoques, obsolescência de equipamentos ou métodos, exigência de novos investimentos para atender à demanda ou enfrentar a concorrência. As causas externas podem ser exemplificadas com diminuição da liquidez dos bancos, liberação de importações, mudanças na política cambial, fiscal e creditícia, criação ou majoração de impostos, surgimento de novos produtos, queda da cotação de produtos no mercado internacional, retração de consumo, altas das taxas de juros, índice de inadimplência. E como causas acidentais cita: escassez de papel moeda, maxidesvalorização cambial, situação econômica anormal na região, no país, ou no mercado consumidor, conflitos sociais, fatos da natureza. (LOBO, Jorge. O Moderno Direito Concursal. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: RT, ano XXXIV (nova série), v. 34, n. 99, p. 87-97, jul.-set./1995, p. 88).

Em nosso país, como as políticas públicas não costumam manter-se, muitas vezes, nesses casos, mesmo que o empresário procure ser cauteloso e previdente, não consegue sustentar a atividade, entrando em crise econômica, que pode dar ensejo à decretação de sua falência ou a utilização dos mecanismos de recuperação de empresa. Há casos em que a insuficiência econômica do empresário é coordenada, para fraudar credores. Mas, são em número muito menor do que o insucesso culposo e genuíno.

Muitas empresas, no entanto, se extinguem de maneira informal.

O fato é que o insucesso da empresa não traz inconvenientes apenas para os seus titulares, que perdem o que investiram, mas também para os credores, para os contribuintes, para o judiciário, para a sociedade em geral e, até, para a concorrência, em alguns casos.

DIFERENÇAS ENTRE FALÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS

A principal diferença entre a falência e a recuperação judicial, do ponto de vista material, é a possibilidade ou impossibilidade de superação da crise econômica que tenha se abatido sobre o empresário.

Teoricamente, quando a atividade se mostrar viável, apesar da desestruturação – momentânea, ainda que duradoura – o instrumento judicial adequado é a recuperação judicial ou extrajudicial, saneando a empresa. Quando for inexequível a retomada da normalidade empresarial, devido à complexidade ou profundidade da crise, a falência se apresenta como a medida aplicável, saneando o mercado.

A falência é o reconhecimento judicial do estado de insolvência (quando o patrimônio é menor que as dívidas e, portanto, insuficiente para cobri-las) em que se encontra a empresa. A recuperação é o reconhecimento judicial de uma crise financeira da empresa. No primeiro caso, não há como reverter a situação, pois não existem meios operacionais para isso. No segundo caso, o que se pretende é, justamente, evitar que a empresa entre no estado de insolvência, restando-lhe, ainda, meios de reverter a situação.

A recuperação quer, acima de tudo, preservar a atividade empresarial, para o que oferece ao devedor diversos meios e recursos possíveis. Por sua vez, a falência determina, de pronto, a interrupção da atividade, com a lacração do estabelecimento.

Na recuperação, o empresário devedor continuar comandando seus negócios. Na hipótese de falência, o devedor é afastado da administração e da disposição de seus bens.

A falência se aplica a empresários regulares e irregulares. A recuperação, apenas a empresários regulares, com mais de dois anos de inscrição ou registro na Junta.

A recuperação pressupõe certa preservação dos bens da empresa, para que a atividade não sofra e possa obter lucros suficientes para pagar as dívidas e manter-se. A falência, ao contrário, vende todos os bens e direitos do falido para pagar as dívidas, pois é um processo de execução coletiva.

Os procedimentos de ambas são, também, distintos.

A recuperação admite a forma extrajudicial; a falência, não.

Noções sobre Falência

Na falência, os vários credores de uma empresa insolvente concorrem entre si pelo patrimônio da falida, num único e mesmo processo coletivo de cobrança das dívidas, num sistema de paridade entre os credores.

A falência tanto atende ao interesse dos credores, como reflete a preocupação com o interesse público, retirando do mercado empresários malsucedidos, evitando maiores perturbações e mantendo os juros em patamares aceitáveis, buscando incentivar a iniciativa privada a empresariar.

Não se pensa mais só em pagar os credores: A falência, atualmente, deve se preocupar em encontrar a melhor forma de pagar os credores de modo a acomodar a preservação da atividade ou, ao menos, sua potencialidade nos bens do falido.

As falências e recuperações são causas multidiscipinares, exigindo, além do domínio dos direitos falimentar e empresarial, noções acerca de economia, administração, contabilidade e conhecimentos de diversos outros ramos do direito, como o direito civil, direito penal, direito do trabalho, processual civil, processual penal, processual do trabalho, tributário, administrativo, do consumidor e, até, internacional.

A falência pode ser conceituada do ponto de vista material e do ponto de vista processual. A consideração material da falência se liga à quebra, ao estado de insolvência, à bancarrota do devedor empresário, ou seja, à crise econômica de tamanha dimensão e profundidade, que é irreversível. O conceito material da falência refere-se à questão econômica. Do ponto de vista processual, a falência é o processo de execução coletiva, é o reconhecimento judicial do estado de insolvência do devedor empresário.

Em termos gerais, a caracterização material da falência se dá com a interrupção juridicamente imotivada do pagamento das dívidas do empresário. Quando ele não paga uma dívida, é impontual, ou seja, deixou de cumprir a obrigação no vencimento. Porém, se chamado, de modo inequívoco a cumpri-la, sob pena de ter sua quebra decretada, não o faz sem apontar relevante razão de direito, o legislador presume a sua insolvência, a sua incapacidade de pagar, e por isso sua falência pode ser declarada judicialmente.

A insolvência pode ser confessada pelo empresário (autofalência) ou ser presumida, por meio da pratica dos seguintes atos (atos de falência), por parte do devedor empresário, que sinalizam sua insolvência (art. 94 da lei):

1. O não pagamento, no vencimento, de obrigação constante em um ou mais títulos executivos protestados, cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos, sem relevante razão de direito;

2. A inércia do devedor em uma execução judicial – bem como cumprimento de sentença;

3. A prática de atos que evidenciam seu desinteresse na continuidade da empresa:

• liquidação precipitada de ativos ou meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos;

• realização ou tentativa de negócio simulado ou alienação de parte ou totalidade de seu ativo a terceiro, credor ou não, com o objetivo de retardar pagamentos ou fraudar credores;

• transferência do estabelecimento a terceiro, credor ou não, sem o consentimento de todos os credores e sem ficar com bens suficientes para solver seu passivo;

• simulação de transferência de seu principal estabelecimento com o objetivo de burlar a legislação ou a fiscalização ou para prejudicar credor;

• conceder ou reforçar garantia a credor por dívida contraída anteriormente, sem ficar com bens livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;

• ausentar-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar os credores;

• abandonar o estabelecimento;

• tentar ocultar-se furtivamente de seu domicílio, do local de sua sede ou de seu principal estabelecimento;

• deixar de cumprir, no prazo estabelecido, obrigação assumida no plano de recuperação judicial.

O empresário que tenha sua falência requerida pode se defender:

1. pagando o valor requerido, com juros e correção monetária, mais custas processuais e honorários advocatícios;

2. provando, por certidão da Junta Comercial, que deixou de exercer empresa há mais de dois anos;

3. provando a morte do empresário há mais de um ano, se foi requerida a falência do espólio ou a partilha do ativo já terminada, no caso de falência requerida contra sociedade anônima;

4. requerendo a recuperação judicial no prazo de dez dias.

Há outros argumentos de defesa que, quando comprovados, invalidam o pedido de falência baseado na impontualidade: falsidade do título que instrui o pedido, a prescrição do título, a nulidade do título ou da obrigação, fato impeditivo, modificativo ou suspensivo do direito do credor, protesto inválido.

Com relação à legitimidade passiva para o processo, somente é passível de falência o devedor empresário, individual ou coletivo (sociedades empresárias). É, portanto, passível de falência o empresário, mesmo que irregular, mesmo que impedido de exercer empresa, menor, morto, interditado, falido.

A para requerer falência é do , para a autofalência. No entanto, a casuística dos processos de falência evidencia que, na maioria das vezes, é o o responsável pelo pedido de quebra. Não existe decretação de falência, ou seja, por iniciativa do juiz: ela sempre depende de pedido, exceto no caso de rejeição do plano de recuperação ou de seu descumprimento.

Decretada a falência, o titular do negócio será afastado e será nomeado um terceiro como administrador judicial da falência, que vai se encarregar de arrecadar todos os bens, direitos e documentos, avaliar o patrimônio encontrado, receber os pedidos de cobrança dos devedores, somá-los, vender os bens e pagar os credores. Se houver sobra de recursos depois de pagos todos os credores, serão devolvidos ao falido.

O pagamento dos credores será feito na ordem de classificação do artigo 83, por isso, há credores mais privilegiados que outros, como o trabalhista, por exemplo. Por isso, também, há credores que podem receber toda a dívida e outros que não conseguirão receber por inteiro ou, até mesmo, nada receberão.

Desde a declaração judicial de falência, o falido fica impedido de exercer empresa ou mesmo de assumir posição de gerência em alguma empresa. Ele só se reabiliatará se conseguir pagar, no mínimo, cinquenta por cento das dívidas quirografárias (sem nenhum tipo de privilégio; os últimos credores na fila). Caso isso não tenha sido possível, deverá esperar cinco anos do encerramento do processo para requerer a sua reabilitação.

(2ª PARTE)

NOÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO JUDICIAL – COMUM E ESPECIAL

A recuperação de empresas pode ser conceituada como o meio jurídico de se viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor empresário, a fim de promover a preservação da empresa, permitindo a manutenção de seus agregados sociais e o cumprimento de sua função social, estimulando a atividade econômica.

A legitimidade ativa para requerimento da recuperação judicial é exclusiva do devedor empresário ou sociedade empresária regulares. No nosso sistema, recuperação é uma faculdade posta à disposição do empresário, ou seja, os credores não têm legitimidade para agir nesse sentido em face do devedor, obrigando-o a recuperar-se, nem pode iniciar o procedimento o Ministério Público e nem o juiz pode determiná-lo.

O empresário ou sociedade empresária regular que desejar pedir sua recuperação judicial deve se adequar, em síntese, às seguintes exigências, previstas nos artigos 48, 51 e 53:

1. Ter, no mínimo, dois anos de exercício regular da empresa;

2. Não ser falido;

3. Não ter obtido concessão de recuperação judicial

• Nos últimos cinco anos, se pelo rito comum;

• Nos últimos oito anos, se pelo rito especial;

1. Não ter como administrador ou sócio controlador pessoa condenada por crime falimentar;

2. Expor, de modo competente, a crise, suas razões e a situação patrimonial em que se encontra;

3. Ter escrituração regular, nos termos da legislação aplicável;

4. Manter registro de todo o seu ativo e passivo, inclusive trabalhista, os objetos de protesto e os processos aparelhados;

5. Selecionar os meios que utilizará para reverter a crise;

6. Demonstrar a viabilidade econômica dos meios escolhidos ante as razões da crise e os recursos de que disponha, respaldado em laudo econômico-financeiro e avaliador de seus bens e ativos.

Quanto à legitimidade passiva, por serem os feitos falimentares processos coletivos, a recuperação judicial será requerida em face de credores do devedor empresário, ao tempo do pedido, ainda que os créditos não estejam vencidos. Assim, os credores – trabalhistas, acidentários, com direitos reais de garantia, com privilégio especial, com privilégio geral, os quirografários, os subordinados – devem se submeter aos efeitos da recuperação judicial.

A legitimidade passiva sofre significativa alteração, no entanto, se o devedor optar pelo regime especial dos artigos 70 a 72, quando só são alcançados os créditos quirografários, exclusivamente.

A recuperação judicial poderá ser dar por dois ritos diferentes. O comum, no qual o devedor empresário pode usar vários mecanismos práticos para tirar sua empresa da crise, como, por exemplo: a concessão de prazos e condições especiais para pagamento; a substituição total ou parcial dos administradores; o aumento de capital social; a redução salarial, a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva; a constituição de sociedade de credores; a venda parcial dos bens; o usufruto da empresa; a administração compartilhada; a emissão de valores mobiliários; entre outros. O rito especial da recuperação só é aplicável aos micro e pequenos empresários e caso façam essa opção e consiste, singelamente, no parcelamento do passivo em, até, trinta e seis meses, acrescido de correção monetária e juros de doze por cento ao ano.

O processo corre para que os credores tragam seus créditos para serem cobrados na recuperação e para que a viabilidade do plano feito pelo devedor seja analisada. Estando tudo em ordem, o juiz homologa o plano que vincula tanto o devedor quanto os credores.

O descumprimento do plano por parte do devedor tem o efeito de acarretar, automaticamente, sua falência.

NOÇÕES SOBRE RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

O devedor empresário também pode escolher buscar a superação da crise em entendimento direto com os seus credores, desde que preencha os mesmo requisitos para pedir a recuperação judicial.

O entendimento direto entre devedor e credores é bem flexível. As únicas limitações legais para o plano consistem na vedação ao pagamento antecipado de dívidas e ao tratamento desfavorável aos credores que a ele não estejam sujeitos (para os quais devem ser mantidos os valores e condições originais de pagamento), no condicionamento da supressão de garantia ou substituição para alienação de bem objeto de garantia real à aprovação expressa do credor titular da respectiva garantia, exigindo-se igual autorização do credor titular de crédito em moeda estrangeira para o afastamento da variação cambial.

Assim, é possível propor a recuperação extrajudicial apenas a alguns credores, a credores de determinadas classes ou à totalidade dos credores. No caso da recuperação extrajudicial há restrição na legitimidade passiva: além dos excluídos da recuperação judicial, excluem-se, ainda, créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho.

A recuperação extrajudicial se apresenta vantajosa por ser menos onerosa e burocrática que a judicial. Em que pese isso, nem sempre será conveniente. O devedor deve analisar sua situação, detectando quais os tipos de dívida que mais lhe pesam, para optar entre a recuperação judicial ou a extrajudicial. É que se a maioria das dívidas, ou parcela bastante significativa, for, p.e., de natureza trabalhista, a recuperação extrajudicial em nada lhe servirá. Do mesmo modo, se houver credores difíceis, que não se sujeitam à negociação, cujo montante dos créditos seja importante na crise, agir extrajudicialmente não surtirá os efeitos necessários.

O devedor deve obter adesão de credores que representem, no mínimo, três quintos dos créditos de cada espécie abrangida pelo plano, pois, com essa fração, o devedor pode requerer a homologação judicial do mesmo, o que obrigará todos os credores por ele abrangidos. Após a distribuição do pedido de homologação, os credores não poderão desistir da adesão ao plano, salvo com a anuência expressa dos demais signatários.

A lei deixa bem abertas as possibilidades de composição do devedor com seus credores, quando estabelece no artigo 167 que a recuperação extrajudicial não impede a realização de outras modalidades de acordo privado entre as partes interessadas, inclusive em face dos credores não abrangidos.